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　　【案情】

　　2018年9月10日，原告某公司（合同上为甲方）与被告文某（合同上为乙方）签订《水电安装施工承包合同书》，合同约定，某公司将该项目的水电安装工程承包给没有相应建筑资质的文某施工。合同签订后，被告文某雇佣文某某从事焊工施工。同年12月7日，文某某在工作中因脚手架倒塌致双脚受伤，诊断为双跟骨粉碎性骨折。2019年6月21日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定文某某为工伤，由原告某公司承担工伤保险主体责任。2020年4月17日，原告某公司与第三人文某某达成调解协议，由原告某公司支付文某某全部工伤待遇共计148000元，文某某放弃其他诉讼请求。现原告某公司向法院起诉文某,要求向文某追偿148000元。

　　【分歧】

　　本案审理过程中，对发包人原告某公司能否向无资质承包人文某进行追偿，存在二种不同意见：

　　第一种意见认为，发包人基于选人不当，将建筑工程承包给无资质的个人具有明显过错，与雇主（承包方）承担共同侵权是基于法律明确规定，这种情形下不支持发包人进行追偿更符合公平正义。

　　第二种意见认为，发包人承担的工伤保险赔付责任仅是用工主体责任，仅是替代责任,并非最终责任，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织或自然人来承担。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向不具备用工主体责任的组织或自然人的雇主追偿。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。主要理由为：

　　第一，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，文某作为个人不能承包建筑工程；同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告文某作为雇主（承包人）应为雇员的受伤行为承担赔偿责任。

　　第二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，原告某公司作为发包人,将工程发包给没有相应资质的个人,应对雇员受伤产生的损失承担连带赔偿责任。

　　第三，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：”连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”进一步明确了发包人的追偿权。根据上述法律和司法解释的规定，对于分包给不具备用工主体责任的组织或自然人的，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织或自然人来承担。分包方承担的该项连带责任并非终局责任，而是一种替代责任。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向实际施工人追偿。

　　第四，如果让发包人、雇主都承担直接责任，实务中难以划分双方的责任，同时在发包人已被执行支付了全部赔偿款的情形下，如果不允许进行追偿，不但对发包人不公平的，这样也使雇主获得法外利益，违反法律的公平正义。法律允许发包人向雇主追偿，从而平衡双方的利益，有利于建筑行业健康发展。